Come noto, il sub-procedimento di verifica dell’anomalia è l’istituto in virtù del quale le Stazioni Appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità delle offerte presentate in sede di gara.
Per fornire un corretto inquadramento della questione, si propone una breve analisi della disciplina dettata dal Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023) con riferimento sia alle procedure sopra-soglia comunitaria sia a quelle sotto-soglia.
La disciplina.
Il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, con riferimento alle procedure sopra-soglia (e a quelle sotto-soglia aggiudicate con il criterio dell’OEPV), è disciplinato dall’art. 110 del D.Lgs. n. 36/2023 rubricato “Offerte anormalmente basse”.
In particolare, il comma 1 stabilisce che la Stazione Appaltante è tenuta a valutare e verificare, sulla base di un giudizio di carattere tecnico, che l’offerta sia:
i) congrua;
ii) seria;
iii) sostenibile;
iv) realizzabile.
Inoltre, lo stesso comma stabilisce che la Stazione Appaltante deve indicare, nel bando o nell’avviso, tutti gli elementi specifici in base ai quali svolgere l’eventuale giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Tuttavia, qualunque siano i criteri prescelti, la Stazione Appaltante ai fini dell’esclusione dell’operatore economico deve rispettare il procedimento delineato dall’articolo in questione. Infatti, l’esclusione deve avvenire nel rispetto del contraddittorio procedimentale previsto.
Come anticipato, il successivo comma 2 prevede che, nelle ipotesi in cui un’offerta appaia anormalmente bassa, deve essere avviato un contraddittorio procedimentale richiedendo al concorrente spiegazioni e delucidazioni sul prezzo e/o sui costi offerti, assegnandogli un termine non superiore a 15 giorni.
Il comma 3 elenca, tassativamente, gli elementi sui quali è possibile rendere le spiegazioni: i) l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione; ii) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori; iii) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente.
Al contrario, il comma 4 individua le voci rispetto alle quali gli operatori economici non possono rendere giustificazioni: i) trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge; ii) costi di sicurezza di cui alla normativa vigente.
Il comma 5 disciplina la fase procedimentale successiva alla valutazione dell’anomalia. Tale comma stabilisce, in particolare, che la Stazione Appaltante deve escludere l’offerta qualora “le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto:
a) non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di diritto del lavoro indicate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014;
b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 119;
c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 108, comma 9, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;
d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13”.
Il comma 6 dispone che la Stazione Appaltante, nell’ipotesi in cui accerti che l’offerta è anormalmente bassa in quanto l’operatore economico ha ottenuto un aiuto di stato, può escludere tale offerta unicamente per questo motivo, soltanto dopo aver richiesto spiegazioni all’offerente e se quest’ultimo non è in grado di dimostrare che l’aiuto era compatibile con il mercato interno ai sensi dell’art. 107 TFUE.
Qualora un’offerta venga esclusa per tale motivazione, la Stazione Appaltante deve inoltre informare obbligatoriamente la Commissione Europea.
L’esclusione delle offerte anomale nei contratti sotto-soglia aggiudicati con il criterio del minor prezzo è invece disciplinata dall’art. 54 del D.Lgs. n. 36/2023.
La ratio sottesa alla norma in analisi, come esplicitata nella Relazione illustrativa del Codice, è fondata sulla circostanza che “la concorrenza tra offerte competitive a basso prezzo, sebbene consenta talvolta risparmi economici significativi per le Stazioni Appaltanti, nondimeno può risultare non conveniente nei casi in cui al basso prezzo corrisponda o una troppo ottimistica valutazione dei costi di esecuzione del contratto o il comportamento spregiudicato di alcuni operatori economici i quali, nonostante i molti presidi a tutela della serietà delle offerte, fondino il basso prezzo su uno scarso rapporto qualità-prezzo. È in questo tipo di contesto che si pone il concetto di “anomalia” o, meglio, di “offerte anormalmente basse”.
Il comma 1 dell’art. 54 stabilisce che, qualora i contratti di lavori o servizi sotto-soglia siano aggiudicati mediante l’applicazione del criterio del minor prezzo e non sia ravvisabile un interesse transfrontaliero certo, le Stazioni Appaltanti (in deroga all’art. 110 citato) prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte anomale quando “il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
Il medesimo comma specifica inoltre che:
– il primo periodo non si applica agli affidamenti diretti di cui all’art. 50, comma 1, lett. a) e b);
– resta ferma per le Stazioni Appaltanti la possibilità di valutare la congruità di ogni offerta che appaia anormalmente bassa in base ad elementi specifici (c.d. verifica facoltativa).
Il comma 2 del medesimo articolo stabilisce l’obbligo per le Stazioni Appaltanti di prevedere negli atti di indizione delle procedure da aggiudicare con il criterio del minor prezzo anche il metodo matematico di determinazione della soglia di anomalia. Tale metodo deve essere scelto tra quelli previsti dall’Allegato II.2 al Codice, oppure può essere selezionato mediante sorteggio, in sede di valutazione delle offerte, tra i metodi compatibili del medesimo Allegato.
Stante la specificità della disciplina in questione non sono mancate le pronunce del Giudice amministrativo relative a diversi aspetti della verifica dell’anomalia.
La giurisprudenza.
I. Consiglio di Stato, Sez. V, 22.02.2024 n. 1776.
La giurisprudenza amministrativa è pacifica nel ritenere che il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non abbia ad oggetto la ricerca di singole e specifiche inesattezze dell’offerta economica. Al contrario, tale sub-procedimento è finalizzato ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in considerazione della corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali.
Dunque, la valutazione sulla congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi unicamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (sul punto, si veda anche T.A.R. Lazio – Roma, Sez. IV-ter, 23.10.2024 n. 18398).
In particolare, l’esito della verifica di congruità può essere negativo solo quando l’inattendibilità sia riferita a voci rilevanti che, per la loro incidenza complessiva, rendono l’intera operazione non plausibile e insostenibile dal punto di vista economico. A tal fine, devono sussistere indici strutturali di inaffidabilità tali da non garantire la regolare esecuzione del contratto.
II. Consiglio di Stato, Sez. V, 13.08.2024 n. 7114.
In merito alle spiegazioni sul prezzo offerto il Consiglio di Stato ha precisato che la Stazione Appaltante, in coerenza con quanto disposto dall’art. 110 del D.Lgs. n. 36/2023, può richiedere non soltanto “spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti” ma anche ulteriori chiarimenti e precisazioni relativamente alla “economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione”, “le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori” e “l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente”.
La verifica di congruità deve infatti tener conto anche di tali elementi al fine di permettere la corretta ponderazione della sostenibilità dell’offerta e di escludere che il ribasso proposto sia conseguenza di un prodotto, un servizio o un’opera carente delle caratteristiche richieste dalla Stazione Appaltante.
Secondo i Giudici di Palazzo Spada, infatti, “l’ampia possibilità istruttoria riconosciuta alla stazione appaltante si spiega in ragione del fatto che la valutazione della sostenibilità dell’offerta, e quindi della relativa congruità, serietà e realizzabilità, può presupporre la verifica di conformità della proposta presentata rispetto all’oggetto della commessa quanto al processo di fabbricazione dei prodotti o dei servizi o al metodo di costruzione, così come delle soluzione o delle condizioni favorevoli di cui dispone l’offerente (art. 110 comma 3 lett. a e b del d. lgs. n. 36 del 2023)”.
III. Consiglio di Stato, Sez. V, 02.07.2024 n. 5871.
Pur trattandosi di una valutazione discrezionale e di carattere tecnico, tale discrezionalità non è peraltro insensibile al sindacato del Giudice Amministrativo nelle ipotesi in cui le valutazioni della Pubblica Amministrazione siano inficiate da macroscopiche illegittimità, come gravi e plateali errori di valutazione.
Secondo un orientamento del tutto consolidato della giurisprudenza – e ribadito dal Consiglio di Stato con la pronuncia in questione – la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’Amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge, ed è di norma sottratta al sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti (si veda anche, tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V, 26.06.2024 n. 5639).
Il controllo operato da parte del Giudice Amministrativo è comunque tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte, non potendo questi agire al posto dell’Amministrazione ma potendo però censurare la scelta chiaramente inattendibile, qualora frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato: per l’effetto, il Giudice ben può annullare il provvedimento basato su tale scelta.
In definitiva, il sindacato del Giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo.
Dinanzi a una valutazione tecnica complessa il Giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’Amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche con riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’Amministrazione, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente.
IV. T.A.R. Sicilia – Catania, Sez. IV, 09.06.2025 n. 1850:
un caso dello Studio Legale Dal Piaz.
In applicazione delle succitate coordinate ermeneutiche il T.A.R. Catania, con la Sentenza n. 1850/2025, ha accolto il ricorso promosso da un primario operatore economico nel settore della mobilità urbana, assistito in giudizio dallo Studio Legale Dal Piaz, per l’annullamento del provvedimento di esclusione disposto dalla Stazione Appaltante all’esito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia.
In particolare, la Società era stata esclusa dalla procedura avente ad oggetto il “noleggio di Prodotti Software e Servizi Qualificati per la progettazione, pianificazione e ottimizzazione dei servizi di trasporto pubblico” poiché, secondo la Stazione Appaltante, nei giustificativi dell’offerta non era stato in alcun modo indicato il costo del noleggio del software.
A tal proposito, nel ricorso è stata evidenziata la palese illogicità e l’irragionevolezza del provvedimento di esclusione, nonché della motivazione a sostegno dello stesso, posto che il software offerto dall’Operatore Economico non costituiva un costo ma un utile, in quanto:
– il software oggetto dell’appalto era già stato interamente sviluppato dalla Società ed era di sua proprietà, così come gran parte delle customizzazioni e delle personalizzazioni;
– i costi del software erano già stati completamente ammortizzati.
Pertanto, il ribasso economico offerto, in questo caso, non era sintomo di cattiva qualità della prestazione bensì era dovuto a condizioni particolarmente vantaggiose, nonché all’esperienza pluriennale nello specifico settore oggetto dell’appalto.
Alla luce di tali argomentazioni il Collegio ha accolto il ricorso ritenendo fondate le articolate censure prospettate in giudizio.
Il T.A.R. ha evidenziato, con particolare riferimento ai software applicativi, la possibilità di un’offerta c.d. “a costo zero”: “non appare inusuale la loro concessione in uso a titolo gratuito o per prezzi simbolici, atteso che, da un lato, ove trattasi di programmi già elaborati, i relativi costi di realizzazione sono già stati sostenuti dall’operatore economico; dall’altro lato, la mancata corresponsione di un prezzo relativo alla licenza del programma è comunque ampiamente compensata dalla prestazione delle ulteriori attività riguardanti la manutenzione e l’assistenza dei macchinari e dell’hardware.
Se ne ha conferma da CdS, V, 17.10.2002, n. 5657, ove viene in proposito affermato: che “nel concetto di offerta economicamente più vantaggiosa rientra, sicuramente, anche l’offerta a costo zero”; che (nel caso in quella sede esaminato, non diverso da quello di cui trattasi) “non solo l’importo dell’appalto è indicato in via presuntiva, ma non è imposto alcun limite minimo neppure alla soglia di anomalia dell’offerta”; che nell’ambito del settore commerciale relativo ai programmi informatici (c.d. software), è di comune dominio che offerte in licenza d’uso a costo zero non sono inusuali né eccezionali, poiché di frequente “l’interesse maggiore del produttore o del fornitore di software non è quello di percepire immediatamente un prezzo, bensì quello di acquisire esperienza (know how) attraverso la concreta sperimentazione del prodotto e di conseguire il vantaggio economico, sia pure posticipato, derivante dalla valorizzazione sul mercato nazionale e internazionale che ad esso riviene dalla sua utilizzazione presso una determinata struttura burocratica o aziendale” (T.A.R. Roma, (Lazio) sez. III, 1 agosto 2011, n. 6825)”.
Applicando tali principi il Collegio ha ritenuto che nella fattispecie la gratuità della fornitura del software era stata ampiamente giustificata, trattandosi di un programma già interamente sviluppato dalla Società e dalla cui concessione non derivava alcun particolare e significativo onere aggiuntivo rispetto a quelli già sostenuti.
Del resto, la Società ricorrente nei giustificativi trasmessi alla Stazione Appaltante aveva specificato analiticamente:
– il costo del personale impiegato per l’esecuzione dell’appalto sino al termine previsto contrattualmente ed i costi di trasferta;
– il costo dei materiali e delle apparecchiature fornite;
– il costo del servizio di hosting;
– i costi aziendali relativi all’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza;
– l’utile d’impresa.
Inoltre, come anticipato, il Collegio ha ravvisato la carenza motivazionale del provvedimento di esclusione impugnato sottolineando che “la Corte di Giustizia ha espresso, persino in relazione alle offerte complessivamente pari a zero, il principio per cui “l’art. 2, par. 1, pt. 5, della direttiva 2014/24/UE, come modificata dal regolamento 2017/2365 della Commissione, deve essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell’offerta è di EUR 0” (Corte di Giustizia, 10 settembre 2020, in causa C- 367/19), e ciò perché “dalla logica sottesa all’articolo 69 della direttiva 2014/24 risulta che un’offerta non può automaticamente essere respinta per il solo motivo che il prezzo proposto è di EUR 0”, con la conseguenza che l’eventuale anomalia dell’offerta deve essere verificata in concreto e puntualmente motivata, rimanendo fermo che “le amministrazioni aggiudicatrici, in caso di sospetto di offerta anormalmente bassa, sono tenute a verificare l’effettiva sussistenza di tale carattere anormalmente basso prendendo in considerazione tutti gli elementi pertinenti del bando di gara e del capitolato d’oneri” (Corte di Giustizia, 15 settembre 2022, in causa C-669/20)”;
– “Per stabilire quando un’offerta può essere definita anomala – vale a dire senza un margine minimo e, dunque, in perdita – si deve sempre fare riferimento alla fattispecie concreta.
La giurisprudenza in materia ha stabilito il principio, salvo il caso in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è dato stabilire una soglia di utile al di sotto della quale l’offerta va considerata anomala, potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo (Cons. Stato Sez. V, 22/03/2021, n. 2437; Cons. Stato Sez. III, Sent., 13-07-2021, n. 5283)” (Consiglio di Stato sez. III, 8 aprile 2025, n. 2980)”.
Per tali motivi il T.A.R. ha annullato il provvedimento di esclusione.
Conclusioni.
Il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta risulta dunque un istituto fondamentale del Codice dei contratti pubblici, garantendo la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità delle offerte promuovendo, al contempo, la concorrenza tra gli operatori economici.
La giurisprudenza amministrativa, con le sue recenti pronunce, ha fornito coordinate ermeneutiche essenziali, sottolineando come la verifica di anomalia costituisca un giudizio complessivo sull’affidabilità dell’offerta e non una mera ricerca di singole inesattezze dell’offerta stessa.
Inoltre, il Giudice Amministrativo ha ribadito che la discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante, seppur ampia, non è esente da un sindacato giurisdizionale volto a censurare macroscopiche illogicità o travisamenti dei fatti.