Come noto, il Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 222, comma 10, del D.Lgs. 31 marzo 2023 n. 36, è stato adottato con la Delibera ANAC n. 272 del 20.06.2023.
Nel corso della sua applicazione il Regolamento ha manifestato alcune criticità. Le principali riguardano il contraddittorio con l’operatore economico ed il ruolo dell’ANAC in ordine alla valutazione delle segnalazioni trasmesse dalle stazioni appaltanti.
La Delibera ANAC n. 272/2023 è stata infatti oggetto di molte pronunce giurisprudenziali, in particolare da parte del T.A.R. Lazio – Roma che, di recente, ne ha dichiarato l’illegittimità in alcune sue parti.
Per fornire un corretto inquadramento della questione, si propone una breve analisi della disciplina dettata dal Regolamento vigente, nonché un confronto con quanto previsto dal Regolamento di gestione del Casellario riferito al Codice previgente.
La disciplina.
Il Casellario Informatico è finalizzato ad annotare le informazioni inerenti agli operatori economici e qualsiasi altra informazione individuata dall’ANAC, compresi i provvedimenti interdittivi.
Tale strumento rappresenta infatti la fonte ufficiale cui le singole stazioni appaltanti devono attingere le notizie necessarie per verificare se un’impresa sia in condizioni o meno di partecipare legittimamente alle gare e di contrarre con la Pubblica Amministrazione.
Il Regolamento disciplina la gestione e il funzionamento del Casellario informatico, in particolare:
a) la trasmissione e l’aggiornamento delle notizie, delle informazioni e dei dati che le stazioni appaltanti, gli enti concedenti, le S.O.A. e gli operatori economici sono tenuti a comunicare all’Autorità;
b) il procedimento di annotazione nel Casellario Informatico dei provvedimenti di pertinenza dell’Autorità;
c) le ulteriori disposizioni previste dall’articolo 222, comma 10, del Codice.
Ai sensi dell’art. 5 (rubricato “comunicazioni”) del Regolamento prevede che “1. le comunicazioni previste dal presente regolamento sono effettuate tramite P.E.C. o tramite procedura accessibile dal sito dell’Autorità. 2. le comunicazioni relative alle annotazioni avvengono esclusivamente tramite i modelli standard allegati. 3. I soggetti tenuti all’invio delle comunicazioni garantiscono la correttezza, la veridicità e l’aggiornamento dei dati e delle informazioni di pertinenza. Eventuali contestazioni da parte degli operatori economici sono avanzate nei confronti dei soggetti di cui al precedente periodo. I dati e le informazioni oggetto di contestazione restano disponibili nel Casellario fino alla eventuale rettifica da parte dei soggetti di cui sopra, intervenuta anche a seguito di provvedimenti di annullamento o sospensione cautelare dell’efficacia in sede giudiziale”.
Inoltre, l’art. 11 del regolamento stabilisce che “fino alla completa digitalizzazione delle procedure, le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli altri soggetti detentori di informazioni concernenti l’esclusione dalle gare ovvero di fatti emersi nel corso di esecuzione del contratto devono inviare all’Autorità, previa verifica degli elementi soggettivi e oggettivi per l’annotazione, tali informazioni nel termine di 60 giorni decorrenti dalla conoscenza o dall’accertamento delle stesse, previa comunicazione al soggetto interessato”.
Il Regolamento, dunque, prevede un meccanismo di annotazione automatico basato sulle segnalazioni trasmesse dalle stazioni appaltanti, senza un preventivo contraddittorio con l’operatore economico e senza effettuare alcuna valutazione approfondita in ordine all’utilità e alla non manifesta infondatezza della segnalazione. Infatti, l’attività svolta dall’ANAC è limitata a recepire le segnalazioni provenienti dalle stazioni appaltanti, in una logica di mera trascrizione senza esercizio di alcun giudizio critico.
Al contrario, il Regolamento previgente – adottato ai sensi dell’art. 213, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016 – prevedeva espressamente il contraddittorio con l’operatore economico prima di procedere all’iscrizione della notizia nel Casellario Informatico.
In particolare, il procedimento di annotazione era contenuto nella parte II del Regolamento previgente, recante “procedimento di annotazione nel Casellario”.
Ai sensi dell’art. 11, comma 1, del Regolamento previgente “le s.a. e gli altri soggetti detentori di informazioni concernenti l’esclusione dalle gare ovvero fatti emersi nel corso di esecuzione del contratto devono inviare all’Autorità tali informazioni nel termine di 30 giorni decorrenti dalla conoscenza o dall’accertamento delle stesse”.
Inoltre, il successivo art. 13 stabiliva che la comunicazione di avvio del procedimento doveva essere inviata sia all’operatore economico sia al soggetto segnalante. Tale comunicazione doveva contenere:
a) la segnalazione del fatto che integrava un’ipotesi di iscrizione nel Casellario;
b) la sezione del Casellario in cui avrebbe dovuto essere iscritta la fattispecie oggetto di comunicazione;
c) l’indicazione delle norme che imponevano l’iscrizione;
d) gli effetti che sarebbero derivati dall’iscrizione nel Casellario all’esito del procedimento;
e) l’invito ad inviare, entro il termine di 30 giorni, memorie e documentazione difensiva e la richiesta di essere auditi dinanzi all’ufficio ai sensi dell’art. 15;
f) l’ufficio, il nominativo del responsabile del procedimento, con l’indicazione dei contatti per eventuali richieste di chiarimenti e comunicazioni successive;
g) l’indicazione del termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento, decorrente dalla data di avvio del procedimento.
L’art. 14, relativamente alla partecipazione all’istruttoria, prevedeva espressamente: “1. possono partecipare all’istruttoria i soggetti ai quali è stata inviata la comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 13.
2. I soggetti che partecipano all’istruttoria hanno facoltà di:
a) accedere ai documenti del procedimento, nel rispetto delle modalità e nei termini previsti dal regolamento di accesso agli atti;
b) presentare, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione di avvio del procedimento, memorie scritte, documenti, deduzioni e pareri, che sono valutati dall’ufficio ove pertinenti”.
Il procedimento previsto dal Regolamento previgente consentiva dunque all’operatore economico di difendersi predisponendo memorie e consegnando ulteriore documentazione; nonché la possibilità di chiedere all’Autorità di essere sentito in audizione.
Alla luce delle carenze innanzi evidenziate non sono quindi mancate pronunce giurisprudenziali, anche in sede cautelare, che hanno sollevato perplessità in ordine al meccanismo di annotazione delineato nel nuovo regolamento dalla Delibera ANAC n. 272/2023.
La giurisprudenza.
I. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I-quater, 22.01.2024 n. 1110.
Il T.A.R. Lazio – Roma ha manifestato perplessità in ordine alle modalità di annotazione nel Casellario da parte dell’ANAC anche con riferimento al dies a quo del termine per l’impugnazione innanzi al Giudice Amministrativo dell’annotazione. In particolare, il Collegio ha rilevato che, alla luce della disciplina vigente, l’annotazione disposta dall’ANAC rappresenta un atto meramente esecutivo di una decisione della stazione appaltante, determinando dunque un arretramento dell’effetto lesivo al momento della trasmissione della segnalazione. Tuttavia, il legittimo affidamento sulla valenza solo endoprocedimentale della segnalazione, consolidatosi durante la vigenza del D.Lgs. n. 50/2016, sostiene il riconoscimento dell’errore scusabile in capo agli operatori economici.
In assenza di una formale comunicazione agli operatori economici, da parte dell’ANAC, in ordine all’avvio del procedimento di annotazione, non è infatti esigibile agli operatori economici un monitoraggio costante delle iscrizioni a proprio carico nel Casellario, di cui è ben possibile che ne vengano a conoscenza solo su richiesta di chiarimenti di altra stazione appaltante che, in occasione di verifiche sul possesso dei requisiti di partecipazione da parte degli operatori partecipanti ad una gara dalla stessa bandita, si sia imbattuta nell’annotazione.
Pertanto, il termine per l’impugnazione decorre dall’effettiva conoscenza dell’iscrizione della notizia nel Casellario Informatico.
II. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I-quater, 11.03.2025 n. 5145.
Il T.A.R. Lazio, con Sentenza n. 5145 in data 11.03.2025, ha annullato un’annotazione disposta dall’ANAC per una penale contrattuale superiore all’1% del valore dell’appalto poiché era assente qualsivoglia elemento sostanziale di inadempimento.
In particolare, il Collegio ha sottolineato – e ribadito – che l’ANAC, prima di procedere all’annotazione, è tenuta ad operare una verifica concreta sull’utilità della notizia e sulla relativa incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico. La semplice entità della penale, isolata da ogni valutazione in ordine alle circostanze della fattispecie concreta, non può di per sé giustificare l’iscrizione nel Casellario.
La pronuncia, se pur riferita al previgente Regolamento, ribadisce un principio fondamentale: l’annotazione non è un atto meramente recettizio e vincolato, salvo che la legge lo preveda espressamente. In tutti gli altri casi, l’Autorità deve motivare puntualmente la propria decisione, dando dimostrazione che la notizia è connotata da una gravità sufficiente a ritenere che le stazioni appaltanti possano trarre dalla stessa elementi utili ai fini della valutazione di affidabilità dell’operatore economico.
Pertanto, sussiste l’obbligo in capo all’Autorità di svolgere un’istruttoria sostanziale, valutando caso per caso l’effettiva rilevanza della segnalazione.
III. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I-quater, 13.05.2025 n. 9151.
Sulla scorta delle coordinate ermeneutiche espresse nelle pronunce sopra analizzate, con la recente Sentenza n. 9151 in data 13.05.2025 il T.A.R. Lazio – Roma (Sez. I-quater) ha dichiarato parzialmente illegittimo il Regolamento adottato con la Delibera n. 272/2023 nella parte in cui non prevede:
- a) la possibilità per l’operatore economico di presentare entro un congruo termine memorie e documenti e di chiedere l’audizione;
- b) la valutazione del materiale istruttorio raccolto;
- c) l’adozione di una motivata decisione finale di archiviazione o di inserimento della notizia nel Casellario.
In merito alla valutazione dell’utilità e della non manifesta infondatezza della notizia, il Collegio ha rilevato che sussiste in capo all’Autorità l’obbligo di effettuare una valutazione autonoma, posto che il soggetto pubblico titolare del potere di disporre l’iscrizione nel Casellario è l’ANAC e non la stazione appaltante.
Sul punto, il T.A.R. ha aderito all’orientamento già espresso dal Consiglio di Stato – relativamente ai poteri della CONSOB di attestare che il rapporto tra due società integra la situazione del controllo di fatto ai sensi degli artt. 2359 cod. civ. e 93 del D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, affine al potere di annotazione attribuito ad ANAC – secondo cui si tratta di un “potere amministrativo di regolazione dichiarativa la cui finalità è, sulla falsariga del negozio di accertamento civilistico, quella di eliminare una situazione giuridica di incertezza che, però, in ragione della natura pubblica del soggetto, ha una rilevanza sia individuale sia generale e la cui valenza induce ad esprimere un giudizio di minore rigore rispetto alla necessità che sussista una adeguata base legale sostanziale”.
Applicando le citate coordinate ermeneutiche, dunque, il Collegio ha evidenziato che la ratio sottesa al potere di annotazione dell’ANAC è quella di stabilire, con finalità dichiarativa, se il comportamento dell’operatore economico relativo alla segnalazione pervenuta sia un fattore di rischio apprezzabile, in quanto indice di inaffidabilità, dagli altri committenti pubblici che con lo stesso operatore dovessero in futuro contrarre, previo compimento di un’indagine sulla non implausibilità della ricostruzione dei fatti operata dalla stazione appaltante segnalante. Tale valutazione deve tenere in considerazione le controdeduzioni formulate dall’operatore economico (ex multis, T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I-quater, 28.11.2024 n. 21445).
Invero, nella Sentenza in commento, per il Giudice Amministrativo “la valutazione dell’utilità e della non manifesta infondatezza della notizia da parte di un soggetto super partes, quale è un’Autorità amministrativa indipendente, è, in definitiva, una condizione ineliminabile perché sia giuridicamente e socialmente accettabile l’attenuazione della capacità di contrarre o della competitività di un operatore economico determinata dalla pubblicità di atti o fatti che ne evidenziano l’inaffidabilità (imputabili a scelte unilaterali dei committenti pubblici con i quali ha avuto pregressi rapporti procedimentali o contrattuali di ricorrere a forme di autotutela pubblicistica o privatistica, come provvedimenti di risoluzione o di applicazione di penalità contrattuali), spesso privi di una preliminare verifica in sede giurisdizionale”.
Quanto al rispetto del contraddittorio: “posto che l’inserimento nel casellario genera effetti (non interdittivi ma comunque) negativi per gli operatori economici attinti dall’annotazione e che le segnalazioni provengono da soggetti che hanno fatto uso di poteri autoritativi di disposizione del rapporto procedimentale o contrattuale di cui non è stata preventivamente scrutinata la legittimità da parte di un giudice terzo ed imparziale, l’acquisizione dei contributi procedimentali e del “punto di vista” dell’impresa interessata si pone come una garanzia irrinunciabile per la validità del provvedimento finale”.
La partecipazione al procedimento rappresenta dunque un fondamentale presidio di legalità nonché un ineludibile obbligo cui le Autorità amministrative indipendenti sono tenute non solo nell’attività diretta all’emanazione di atti normativi o generali, ma anche – e soprattutto – in quella relativa all’adozione di atti che incidono negativamente nella sfera giuridica degli operatori economici.
In definitiva, il Collegio ha rilevato che il sistema di annotazione previsto dalla Delibera n. 272/2023 non prevede un’adeguata formalizzazione della volontà dell’Autorità. È assente infatti una procedura che porti all’inserimento di una segnalazione nel Casellario solo dopo un’attenta valutazione dei fatti, basata sia sulla versione della stazione appaltante sia sulle osservazioni dell’operatore economico. Tale valutazione dovrebbe mirare a confermare la non manifesta infondatezza della segnalazione e l’effettiva utilità dell’annotazione.
IV. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I-quater, 16.05.2025 n. 9354.
A conferma dell’orientamento espresso, il T.A.R. Lazio, relativamente al previgente Regolamento, ha ribadito che “le garanzie procedimentali non possono ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza che, nella prospettiva del buon andamento dell’azione amministrativa, il privato non può limitarsi a denunciare la lesione delle pretese partecipative, ma è anche tenuto ad indicare o allegare, specificamente, gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento (Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 novembre 2022, n. 9541; Id., Sez. VI, 27 ottobre 2022, n. 9183; Id., Sez. VI, 27 aprile 2020, n. 2676; Id., Sez. VI, 29 febbraio 2019, n. 1405)”.
Inoltre, il Collegio ha sottolineato che il Regolamento previgente, a differenza dell’attuale, riportava diverse disposizioni idonee a garantire il contraddittorio procedimentale (artt. 11, 12, 13, 17, che consentivano alle parti di interloquire con l’amministrazione mediante la trasmissione di documenti e memorie difensive).
Conclusioni.
La giurisprudenza amministrativa ha dunque riaffermato i principi fondamentali dell’azione amministrativa cui (anche) l’ANAC deve attenersi:
- contraddittorio;
- obbligo di motivazione sostanziale;
- principio di proporzionalità e legalità;
- divieto di automatismi decisionali.
La gestione del Casellario Informatico, invero, deve essere effettuata nel rispetto dei principi di imparzialità, responsabilità e proporzionalità.
Per l’effetto, l’ANAC deve ora rivedere ed integrare il proprio Regolamento al fine di conformarsi ai citati principi giurisprudenziali, assicurando un rispetto più rigoroso del diritto al contraddittorio ed un’istruttoria più accurata prima di inserire annotazioni nel Casellario Informatico.
La conferma di tali principi da parte della giustizia amministrativa è fondamentale per bilanciare la necessità di trasparenza con i diritti di difesa degli operatori economici e la valutazione della loro affidabilità.