Premessa
La Quarta sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 6348/2026 si inserisce nel filone giurisprudenziale prevalente secondo cui, nonostante la decadenza del titolo edilizio operi ex tunc e in via automatica, è necessario che l’Amministrazione competente avvii un procedimento amministrativo ad hoc con conseguente adozione di un provvedimento espresso.
Inoltre, la pronuncia in esame chiarisce quali siano i tratti distintivi tra l’istituto della revoca – ex art. 21 quinquies L. n. 241/1990 – e quello della decadenza.
Fatto
Nel 1991 l’Amministrazione comunale ha concesso al ricorrente un lotto cimiteriale in concessione novantanovennale, destinato all’inumazione o alla costruzione di un’edicola funeraria.
Nel disciplinare tecnico era previsto che l’edicola funeraria dovesse essere costruita entro tre anni; in caso contrario, la concessione sarebbe stata automaticamente revocata.
Solo nel 1997 il ricorrente presentava un progetto per costruire l’edicola funeraria, ottenendo comunque il parere favorevole del Comune; tuttavia, l’istante non ritirava il titolo edilizio per motivi familiari.
Nel 2021 il ricorrente presentava una nuova istanza di permesso di costruire.
Con nota del 27.01.2024 l’Amministrazione comunicava il preavviso di rigetto sostenendo che la concessione del lotto fosse oramai decaduta. Sulla base della medesima motivazione in data 24.10.2024 adottava il provvedimento finale.
L’interessato impugnava il provvedimento definitivo dinanzi al TAR competente; tuttavia, il Collegio respingeva il ricorso ritenendo che la concessione e quindi il titolo edilizio fossero automaticamente decaduti da molti anni.
Il ricorrente impugnava innanzi al Consiglio di Stato la pronuncia del TAR sostenendo, inter alia, l’erroneità della Sentenza sulla pretesa decadenza della concessione cimiteriale e, conseguentemente, del titolo edilizio, in particolare laddove il Collegio di primo grado aveva ritenuto che non fosse necessaria l’adozione di alcun provvedimento formale da parte del Comune in quanto la concessione cimiteriale aveva perso la sua efficacia automaticamente.
In conclusione, il ricorrente evidenziava l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione poiché il Comune non aveva dato avvio ad un procedimento di revoca con conseguente adozione di un provvedimento espresso di decadenza.
Diritto: revoca e decadenza
Il Consiglio di Stato nella pronuncia in esame ha ritenuto l’appello fondato poiché la motivazione del TAR – a corredo del provvedimento di diniego adottato dal Comune – è basata su fondamenti giuridici errati, ponendo l’attenzione sulla distinzione tra l’istituto della revoca e quello della decadenza e sancendo che – indipendentemente dal nomen iuris individuato dalle parti nel disciplinare – l’istituto applicabile al caso di specie fosse quello della decadenza e non della revoca.
Invero, la revoca – disciplinata dall’art. 21 quinques della L. n. 241/1990 – è il provvedimento con cui l’amministrazione rimuove un proprio precedente atto (legittimo) per ragioni sopravvenute di interesse pubblico o per una nuova valutazione dell’interesse originario, richiedendo l’avvio di un procedimento in contraddittorio con l’interessato, lo svolgimento di una istruttoria ed una motivazione adeguata con evidenza della ponderazione di tutti gli interessi coinvolti. Da ultimo, la revoca produce effetti ex nunc non eliminando retroattivamente gli effetti giuridici già maturati.
Per contro, l’istituto della decadenza non trova una disciplina espressa nella legge sul procedimento amministrativo (L. n. 241/1990) e di norma rinviene il proprio fondamento in una espressa previsione di legge: nel titolo concessorio o nel regolamento che disciplina il rapporto tra privato e pubblica amministrazione.
Il Consiglio di Stato invero afferma che: “la decadenza deriva normalmente dall’inadempimento di un obbligo, dalla perdita di un requisito, dal mancato esercizio del diritto entro un termine o dalla violazione di condizioni essenziali del rapporto”. (Cons. Stato, Sez. IV., n. 6348/2026).
Inoltre, la decadenza è considerata generalmente un provvedimento vincolato e ha di regola efficacia ex tunc; pertanto, se si verifica il presupposto previsto dalla legge o dalla concessione l’amministrazione deve dichiarare la decadenza.
Tuttavia, nonostante la natura vincolata della decadenza, la giurisprudenza prevalente ritiene che occorra comunque accertare i fatti e verificare la sussistenza dei presupposti, consentire la partecipazione dell’interessato al procedimento ed adottare un provvedimento espresso.
In altri termini, la decadenza deve essere qualificata come un provvedimento dichiarativo di un effetto previsto dalla legge o dal titolo concessorio, di cui è necessario accertare i presupposti in contraddittorio con il privato.
Inoltre, sulla differenza tra l’istituto della decadenza e quello della revoca si è pronunciata anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sancendo che: “La decadenza, intesa quale vicenda pubblicistica estintiva, ex tunc (o in alcuni casi ex nunc), di una posizione giuridica di vantaggio (c.d. beneficio), è istituto che, pur presentando tratti comuni col più ampio genus dell’autotutela, ne deve essere opportunamente differenziato, caratterizzandosi specificatamente:
a) per l’espressa e specifica previsione, da parte della legge, non sussistendo, in materia di decadenza, una norma generale quale quelle prevista dall’art. 21 nonies della legge 241/90 che ne disciplini presupposti, condizioni ed effetti;
b) per la tipologia del vizio, more solito individuato nella falsità o non veridicità degli stati e delle condizioni dichiarate dall’istante, o nella violazione di prescrizioni amministrative ritenute essenziali per il perdurante godimento dei benefici, ovvero, ancora, nel venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto;
c) per il carattere vincolato del potere, una volta accertato il ricorrere dei presupposti (Cons. Stato, Ad. Plen., 11.09.2020 n. 18).
Sulla base di tali considerazioni, il Consiglio di Stato nella pronuncia in commento ritiene che, indipendentemente dal nomen iuris indicato nel disciplinare, il mancato esercizio del diritto di realizzare l’edicola funeraria nel termine indicato dal disciplinare allegato all’atto di concessione dell’area cimiteriale dovesse essere ricondotto alla decadenza e non alla revoca.
Ritenuto che la decadenza, anche quando ha natura vincolata, richiede sempre l’adozione di un provvedimento espresso di accertamento dei presupposti al fine di assicurare la certezza dei rapporti giuridici, nel caso di specie, pertanto, illegittimamente l’amministrazione non ha adottato un provvedimento finale ad hoc.
In sintesi, per le ragioni sopra esposte, il Consiglio di Stato ha accolto il gravame in ragio
ne della mancata attivazione di un autonomo procedimento — difettante sia del coinvolgimento del privato sia della relativa attività istruttoria — nonché per l’omessa adozione di un provvedimento espresso di decadenza.
Gli orientamenti giurisprudenziali
Orientamento prevalente: il provvedimento espresso di decadenza
La giurisprudenza maggioritaria sostiene la teoria della non operatività automatica della decadenza.
Secondo tale orientamento la decadenza non opera di per sé ma richiede un atto formale di accertamento da parte dell’amministrazione; pertanto, il provvedimento è una condizione indispensabile per rendere operativi gli effetti della decadenza.
Invero, la ratio dell’istituto risiede nell’esigenza di garantire la certezza del diritto nei rapporti con i terzi e di prevenire margini di arbitrio nell’accertamento in fatto delle circostanze presupposte (M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, 2026, Il Mulino).
In particolare, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare che, sebbene la decadenza del permesso di costruire abbia carattere tassativamente ricognitivo degli effetti prodotti dalla legge, l’effetto decadenziale conseguente all’inerzia protrattasi oltre il termine massimo per l’inizio dei lavori indicato nel titolo, per quanto discendente direttamente dalla legge, necessita comunque di un provvedimento che, con effetti dichiarativi, accerti l’intervenuta decadenza, per verificare che il termine sia effettivamente spirato e, soprattutto, per accertare che non ricorrano cause di forza maggiore che possano giustificare una sospensione del termine o una sua proroga (Cons. Stato, Sez. IV, 06.06.2025 n. 4933 e 30.10.2024 n. 8672).
In altri termini, la perdita dell’efficacia del titolo edilizio per mancato inizio o per mancata ultimazione dei lavori deve essere accertata e dichiarata con un provvedimento formale del competente organo comunale, previa istruttoria ed in contraddittorio con l’interessato; la decadenza del permesso di costruire è un atto dichiarativo e vincolato che richiede un accertamento degli effetti legali e dei presupposti normativi, senza il quale il titolo edilizio deve considerarsi vigente (Cons. Stato, Sez. IV, 29.03.2024 n. 2963).
Di conseguenza, anche l’ordinanza di demolizione – in assenza di un provvedimento espresso di decadenza del titolo edilizio – è viziata e deve essere annullata per illegittimità derivata (TAR Campania, Salerno, 13.11.2023 n. 2544): in tal caso, il ricorrente aveva impugnato l’ordinanza dirigenziale avente per oggetto l’annullamento dell’ordinanza di rimozione e di demolizione di opere abusive e contestato la relazione di servizio comunale, posta a fondamento dell’ingiunzione di demolizione, dove si assumeva che: “la palazzina uffici è stata realizzata in epoca successiva al termine di validità del permesso di costruire rilasciato” e quindi “è da considerarsi priva di titolo abilitativo”, deducendo, per contro, che i permessi di costruire non erano stati annullati dall’amministrazione né fosse mai stata dichiarata la decadenza. Il TAR Campania ha accolto il ricorso ribadendo che: “Preliminare e assorbente rispetto ad ogni altra valutazione è la circostanza, eccepita da parte ricorrente e non contestata, della mancanza di un formale provvedimento di decadenza del permesso di costruire già rilasciato. Sul punto, il Collegio intende dare continuità ai principi già affermati da questo tribunale, assumendo che: “la decadenza del permesso di costruire costituisca un effetto che discende dall’inutile decorso del termine di inizio e/o completamento dei lavori autorizzati; condizione indispensabile perché detto effetto diventi operativo è l’adozione di un provvedimento formale da parte del competente organo comunale, ancorché meramente dichiarativo e con efficacia ex tunc, qualunque sia l’epoca in cui è stato adottato e quindi anche se intervenuto molto tempo dopo che i termini in questione siano inutilmente decorsi, e ancorché i suoi effetti retroagiscano al momento dell’evento estintivo, da adottarsi previa apposita istruttoria; la ragione, che giustifica l’obbligo per l’ente locale di adottare un atto che formalmente dichiari l’intervenuta decadenza del permesso di costruire, è stata individuata nella necessità di assicurare il contraddittorio con il privato in ordine all’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che giustifichino la pronuncia stessa” (TAR Campania, Salerno, 13.11.2023 n. 2544 – non è stato proposto appello).
Orientamento minoritario: operatività ipso jure
Secondo tale orientamento la decadenza opera automaticamente per il solo decorso del tempo combinato all’inerzia del privato in base all’art. 15, comma 2, D.P.R. n. 380/2001, in cui è previsto che: “Salvo quanto previsto dal quarto periodo, il termine per l’inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno dal rilascio del titolo; quello di ultimazione, entro il quale l’opera deve essere completata, non può superare tre anni dall’inizio dei lavori. Decorsi tali termini il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza, venga richiesta una proroga”.
Pertanto, il provvedimento di decadenza diviene meramente eventuale ed ha mera natura ricognitiva di un effetto già verificatosi.
In tale fattispecie, non sarebbe nemmeno necessaria la comunicazione di avvio del procedimento e, dunque, l’avvio di un procedimento ad hoc, poiché l’amministrazione non avrebbe margini di discrezionalità.
La ratio posta alla base di tale orientamento è ravvisabile nel fatto che si vuole evitare che l’inerzia del Comune che non si attiva per emanare il provvedimento espresso di decadenza mantenendo quindi in vita un titolo in violazione della legge (P. S. Richter, I principi del diritto urbanistico, 2018, Giuffrè).
Le pronunce giurisprudenziali che sostengono tale orientamento sono più risalenti nel tempo.
In particolare, il TAR Toscana aveva affermato che “Una volta che sia inutilmente decorso il termine per il compimento dei lavori, la decadenza si produce dunque di diritto, qualora il termine stesso non sia stato prorogato, senza che peraltro vi sia bisogno di alcuna pronuncia espressa da parte dell’amministrazione, a differenza di quanto avviene per la proroga, che invece richiede un provvedimento motivato (Cons. Stato, sez. II, 17 febbraio 2021, n. 1451). La pronuncia espressa della decadenza, infatti, non è nemmeno necessaria, giacché, diversamente opinando, si farebbe dipendere la decadenza non solo – secondo lo schema legale – dal comportamento inerte del titolare del permesso di costruire, ma anche dall’intervento della pubblica amministrazione, che potrebbe in taluni casi adottare il provvedimento espresso e in altri casi omettere di farlo, con possibili disparità di trattamento tra situazioni che nella sostanza si presenterebbero identiche (TAR Toscana, Sez. III, 03.03.2022 n. 271 – la sentenza è stata appellata e il Consiglio di Stato ha dichiarato estinto il giudizio per rinunzia).
Ancora, il TAR Calabria aveva affermato che “l’effetto decadenziale, per consolidata giurisprudenza, si riconnette al mero dato fattuale del mancato avvio dei lavori entro il termine annuale fissato dalla legge, costituendo la decadenza effetto automatico del trascorrere del tempo. La pronunzia di decadenza del permesso a costruire ha quindi carattere strettamente vincolato all’accertamento del mancato inizio (e/o completamento) dei lavori entro i termini stabiliti dalla norma stessa (rispettivamente un anno e tre anni dal rilascio del titolo abilitativo) e natura meramente ricognitiva del venir meno degli effetti del permesso a costruire per l’inerzia del titolare a darvi attuazione. Essa opera di diritto, con la conseguenza che non è richiesta l’adozione di un provvedimento amministrativo espresso (cfr., ex multis, Consiglio di Stato sez. IV, 10 luglio 2017, n.337; T.A.R. Aosta, sez. I, 18/04/2018, n.26)” (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 18.04.2019 n. 849 – non risulta proposto appello).
Conclusioni
In conclusione, alla luce del delineato quadro giurisprudenziale prevalente – confermato da ultimo nella pronuncia del Consiglio di Stato in commento – ne deriva il dovere della pubblica amministrazione di accertare l’avvenuta decadenza a seguito di apposito procedimento in contraddittorio e con l’adozione di un provvedimento espresso, ancorché il provvedimento di decadenza del titolo edilizio rivesta natura vincolata ed esplichi effetti ex tunc.