IMPIANTI DI TELECOMUNICAZIONE SU SUOLO PUBBLICO: È SEMPRE APPLICABILE IL “CANONE ANTENNE”?

Nel presente articolo viene esaminata l’evoluzione normativa e giurisprudenziale in merito all’applicazione del Canone Unico Patrimoniale (CUP) di cui all’art. 1, comma 831-bis, della L. n. 160/2019^[1] (c.d. “Canone antenne”), introdotto con l’art. 40, comma 5-ter, del D.L. n. 77/2021^[2], agli impianti di telecomunicazioni (Tlc) installati su beni pubblici^[3]. In particolare, vengono esaminate le diverse soluzioni proposte in merito all’applicabilità del CUP agli impianti collocati su beni del patrimonio disponibile, da cui deriverebbe la nullità parziale delle clausole relative al canone locatizio presenti nei contratti stipulati dagli operatori del settore Tlc con le Pubbliche amministrazioni.

1. La natura giuridica dei beni pubblici.

Per fornire un quadro chiaro e completo dell’argomento è indispensabile esaminare la disciplina relativa al patrimonio della Pubblica Amministrazione. Come noto, La P.A. si avvale nel perseguimento dei propri scopi istituzionali di un complesso di beni che formano il patrimonio dello Stato. In generale, i beni che appartengono alla P.A. si distinguono in demaniali e patrimoniali; questi ultimi, poi, si distinguono in beni facenti parte del patrimonio disponibile e di quello indisponibile del soggetto pubblico. 

Non tutti i beni appartenenti alla Pubblica Amministrazione, però, rientrano nella nozione di “beni pubblici”, intendendosi tali quei beni che appartengono allo Stato o ad un altro Ente pubblico (cd. criterio soggettivo o dell’appartenenza), che sono destinati a soddisfare in modo diretto un pubblico interesse (c.d. criterio oggettivo). Quindi, rientrano nella nozione di bene pubblico solo i beni demaniali e quelli del patrimonio indisponibile.

La distinzione tra beni demaniali e beni del patrimonio indisponibile si basa su un criterio puramente formale, posto che la riconducibilità nell’una o nell’altra categoria dipende dall’espressa individuazione fatta dalla Legge: gli artt. 822 e ss. c.c. individuano i beni che fanno parte del demanio; l’art. 826 c.c. individua i beni che fanno parte del patrimonio indisponibile, tra i quali rientrano tutti i beni appartenenti a Stato, Province e Comuni che non siano individuati come demaniali e che siano “destinati a un pubblico servizio”. In particolare, la qualificazione del bene come “indisponibile” richiede la sussistenza di due requisiti congiunti: “la manifestazione di volontà dell’ente titolare del diritto reale pubblico, desumibile da un espresso atto amministrativo da cui risulti la specifica volontà dell’ente di destinare quel determinato bene a un pubblico servizio; l’effettiva e attuale destinazione del bene a pubblico servizio” (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VII, Sent. n. 221 in data 05.01.2024).

Invece, i beni facenti parte del patrimonio disponibile vengono individuati a contrario e, quindi, per esclusione. Si tratta di quei beni che, pur appartenendo ad un soggetto pubblico, non sono destinati a soddisfare un pubblico interesse e/o che non sono individuati come indisponibili.

Con riguardo ai beni demaniali e del patrimonio indisponibile la Pubblica Amministrazione agisce ius imperii e, quindi, quale soggetto pubblico titolare di poteri autoritativi, mentre con riferimento ai beni del patrimonio disponibile la P.A. agisce in posizione paritaria rispetto ai contraenti privati e trova applicazione il regime ordinario che regola i rapporti di natura privatistica (di recente sul punto, Cass. Civ., Sez. Un., Ord. n. 15911 in data 06.06.2024). Ne consegue, ad esempio, che la concessione in godimento di beni del patrimonio indisponibile segue lo schema pubblicistico delle concessioni-contratto, mentre quella relativa ai beni del patrimonio disponibile segue lo schema privatistico delle locazioni.

Tale distinzione è fondamentale in quanto costituisce il punto di contrasto in dottrina ed in giurisprudenza sull’applicazione della disciplina del CUP ai beni pubblici su cui insistono impianti di Tlc.

2. Il Codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. n. 259/2003).

Il Codice delle comunicazioni elettroniche di cui al D.Lgs. n. 259/2003^[4] (CCE), che ha subito nel corso del tempo numerose ed importanti modifiche, costituisce il riferimento principale in materia di Tlc. In particolare, l’art. 94 del CCE, recante “Servizio universale a prezzi accessibili”, dispone al comma 1 che “su tutto il territorio nazionale i consumatori hanno diritto ad accedere a un prezzo accessibile, tenuto conto delle specifiche circostanze nazionali, a un adeguato servizio di accesso a internet a banda larga e a servizi di comunicazione vocale, che siano disponibili, al livello qualitativo specificato, ivi inclusa la connessione sottostante, in postazione fissa, da parte di almeno un operatore. Il Ministero e l’Autorità, nell’ambito delle rispettive competenze, vigilano sull’applicazione del presente comma”. L’art. 94 CCE svolge una funzione, da una parte, programmatica, poiché impone allo Stato ed agli organismi competenti, in primis l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM), di adottare i provvedimenti e di avviare le iniziative necessarie a garantire ai consumatori l’accesso ad internet ad un prezzo accessibile, dall’altra precettiva nei confronti delle Imprese che operano nel mercato delle Tlc e che, sulla base di una logica di puro mercato, non avrebbero interesse alcuno a sviluppare tecnologie ed a realizzare infrastrutture adeguate in contesti territoriali poco appetibili e redditizi.

Tali principi trovano conferma nell’art. 96 CCE in base al quale l’Autorità, qualora ritenga che non sia possibile garantire un servizio di accesso adeguato ad internet a banda larga alle normali condizioni commerciali o mediante altri strumenti potenziali delle politiche pubbliche sul territorio nazionale o in diverse sue parti, “può imporre adeguati obblighi di servizio universale per soddisfare tutte le richieste ragionevoli di accesso a tali servizi da parte degli utenti finali nelle relative parti del suo territorio quanto meno da un operatore designato”.

L’importanza del servizio Tlc ha condotto il legislatore ad imporre obblighi anche per i soggetti pubblici. In proposito, è rilevante l’art. 49 CCE, il cui comma 13 dispone che “le figure soggettive esercenti pubblici servizi o titolari di pubbliche funzioni hanno l’obbligo, sulla base di accordi commerciali a condizioni eque e non discriminatorie, di consentire l’accesso alle proprie infrastrutture civili disponibili, a condizione che non venga turbato l’esercizio delle rispettive attività istituzionali”.

Inoltre, l’art. 54 CCE precisa che “le Pubbliche Amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni, i consorzi, gli enti pubblici economici, i concessionari di pubblici servizi, di aree e beni pubblici o demaniali, gli enti pubblici non economici nonché ogni altro soggetto preposto alla cura di interessi pubblici non possono imporre per l’impianto di reti o per l’esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, nonché per la modifica o lo spostamento di opere o impianti resisi necessari per ragioni di viabilità o di realizzazione di opere pubbliche, oneri di qualsiasi natura o canoni ulteriori a quelli stabiliti nel presente decreto, fatta salva l’applicazione del canone previsto dall’articolo 1, comma 816, della legge 27 dicembre 2019, n. 160, come modificato dalla legge 30 dicembre 2020 n.178, nel rispetto dei presupposti previsti dalla normativa in materia”. Con norma di interpretazione autentica (art. 12, comma 3, del D.Lgs. n. 33/2016) il legislatore ha ulteriormente chiarito che “l’articolo 54, comma 2, del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che gli operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica possono essere soggetti soltanto alle prestazioni e alle tasse o canoni espressamente previsti dal comma 2 della medesima disposizione, restando quindi escluso ogni altro tipo di onere finanziario, reale o contributo, comunque denominato, di qualsiasi natura e per qualsivoglia ragione o titolo richiesto”.

3. Il Canone Unico Patrimoniale.

Il comma 816 dell’art. 1 della L. n. 160/2019, richiamato all’art. 54 del CCE, disciplina il Canone Unico Patrimoniale che ha sostituito, a far data dal 2021, “la tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, il canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, l’imposta comunale sulla pubblicità e il diritto sulle pubbliche affissioni, il canone per l’installazione dei mezzi pubblicitari e il canone di cui all’articolo 27, commi 7 e 8, del codice della strada, di cui al decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, limitatamente alle strade di pertinenza dei comuni e delle province”. 

In particolare, il CUP costituisce il canone di riferimento anche ai fini di cui ai commi da 817 a 836 del richiamato art. 1. Inoltre, il comma 819 individua con precisione il presupposto di applicazione del CUP:

“a) l’occupazione, anche abusiva, delle aree appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile degli enti e degli spazi soprastanti o sottostanti il suolo pubblico; 

b) la diffusione di messaggi pubblicitari, anche abusiva, mediante impianti installati su aree appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile degli enti, su beni privati laddove siano visibili da luogo pubblico o aperto al pubblico del territorio comunale, ovvero all’esterno di veicoli adibiti a uso pubblico o a uso privato”. 

Inoltre, l’art. 40, comma 5-ter, del D.L. n. 77/2021 ha introdotto il comma 831-bis all’art. 1 della L. n. 160/2019 ai sensi del quale “gli operatori che forniscono i servizi di pubblica utilità di reti e infrastrutture di comunicazione elettronica di cui al codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, e che non rientrano nella previsione di cui al comma 831 sono soggetti a un canone pari a 800 euro per ogni impianto insistente sul territorio di ciascun ente (ndr. “Canone antenne”). Il canone non è modificabile ai sensi del comma 817 e ad esso non è applicabile alcun altro tipo di onere finanziario, reale o contributo, comunque denominato, di qualsiasi natura e per qualsiasi ragione o a qualsiasi titolo richiesto, ai sensi dell’articolo 93 del decreto legislativo n. 259 del 2003 (ndr. ora art. 54 CCE)”.

In sintesi, la nuova disposizione impone un canone nella misura fissa di € 800,00 per gli operatori che forniscono servizi di pubblica utilità di reti e infrastrutture di comunicazione elettronica, ad eccezione dei casi di occupazione permanente del suolo comunale con cavi e condutture. Il canone non è modificabile dai singoli Enti, né può essere maggiorato “da alcun tipo di onere finanziario o ulteriore contributo di qualsiasi natura”, coerentemente con quanto prescritto dall’art. 54 CCE.

Quindi, si è posto il problema dell’estensione del CUP a tutti i rapporti in essere tra gli operatori Tlc e la Pubblica Amministrazione aventi ad oggetto la collocazione di impianti di telecomunicazioni. 

A stretto rigore, la lettura congiunta dell’art. 1 della L. 160/2019 commi 831-bis, che individua il CUP per la concessione di spazi destinati all’installazione di impianti di Tlc, 816, che introduce il CUP “ai fini di cui al presente comma e ai commi da 817 a 836”, e 819, che individua espressamente il presupposto del CUP nell’occupazione di aree appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile, nonché dell’art. 54 CCE e, in particolare, dalla modifica al medesimo apportata dall’art. 1, comma 26, del recente D.Lgs. 48/2024 con cui il legislatore, con evidente intento chiarificatorio, ha precisato che la disciplina del CUP si applica “nel rispetto dei presupposti previsti dalla normativa in materia”, induce a ritenere applicabile il CUP ai soli impianti che insistono su aree ricadenti nel demanio o nel patrimonio indisponibile dell’Ente.

Ciononostante, le Imprese che operano nel settore del Tlc forniscono una lettura diversa della norma, in alcune occasioni recepita dalla giurisprudenza, secondo la quale anche agli impianti collocati sui beni del patrimonio disponibile sarebbe applicabile la disciplina del CUP.

4. La giurisprudenza più rilevante.

Sul tema la giurisprudenza è divisa in due diversi orientamenti: uno, maggioritario, che limita l’applicabilità della disciplina speciale del CUP ai soli impianti localizzati su beni demaniali o del patrimonio indisponibile; un secondo, minoritario, che ne estende l’applicazione anche ai beni del patrimonio disponibile.

4.1. L’orientamento maggioritario.

Le decisioni sul tema hanno coinvolto tanto la giurisdizione amministrativa quanto i Tribunali civili. 

In particolare, con una recente pronuncia il TAR per la Lombardia, nel dichiarare l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del ricorso diretto a far accertare la nullità parziale di un contratto di locazione relativamente al canone pattuito, poiché asseritamente in contrasto con la disciplina del CUP, ha statuito che “né in senso opposto può ritenersi che il bene sia destinato ad un pubblico servizio di comunicazioni elettroniche in quanto l’art. 1 co. 1 lett. aa) D.Lgs. n. 259 del 2003 […] non intende qualificare come appartenenti al demanio od al patrimonio pubblico questi beni […]. Prevale quindi una nozione oggettiva e non soggettiva di servizio pubblico che comporta l’irrilevanza del regime proprietario. In definitiva quindi deve ritenersi che la ex torre piezometrica del Comune di Fagnano Olona rientri oggi tra i beni del patrimonio disponibile del Comune. Venendo ora all’esame del contratto stipulato tra le parti, risulta che si tratta di un contratto di locazione di beni disciplinato dalla Legge n. 372/1998 e quindi esercizio di autonomia negoziale da parte del Comune e non di potestà pubblica” (TAR per la Lombardia – Milano, Sez. II, Sent. n. 232 in data 30.01.2024; nello stesso senso TAR per il Veneto, Sez. III, Sent. n. 1114 in data 21.05.2024). 

Inoltre, la giurisprudenza civilistica ha chiarito che “l’attribuzione in godimento di tali beni in virtù del contratto dedotto in giudizio inerisca a strutture facenti parte del patrimonio disponibile e si inquadri nello schema privatistico della locazione di immobile urbano. Difetta, infatti, non solo l’elemento soggettivo, ma anche l’elemento oggettivo di cui all’art. 826 c.c., costituito dalla destinazione a “pubblici servizi”, dal momento che la fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica, pur essendo, per definizione di legge (art. 3 comma 2 D.Lgs. n. 259 del 2003), attività “di preminente interesse generale”, non è, comunque, assimilabile ad un “pubblico servizio” (la cui caratteristica è di essere finalizzato alla realizzazione di bisogni sociali), perché esercitata da gestori privati e assoggettata al pagamento di tariffe di libero mercato, sottratte al controllo pubblico” (Corte d’Appello di Milano, Sez. III, Sent. n. 2024 in data 08.07.2024). 

Di grande interesse è poi la Sentenza n. 1649 in data 27.07.2023 con la quale il Tribunale di Padova, Sez. II, ha ricostruito analiticamente la disciplina in argomento, statuendo che la ratio della norma di interpretazione autentica di cui all’art. 12, comma 3, D.Lgs. n. 33/2016 “era di superare l’incertezza circa l’applicabilità da parte dei Comuni dell’art. 27 codice della strada, relativo al canone di concessione per l’uso o l’occupazione delle strade (cfr. Cass. sent. 283 del 2017, punto 1.2.6.)” e che, quindi, nessun dubbio “che la norma continuasse a riferirsi ai soli impianti esistenti su beni demaniali o del patrimonio pubblico indisponibile”.

4.2. L’orientamento minoritario.

Non mancano pronunce di segno contrario, che estendono l’applicazione della disciplina speciale del CUP anche agli impianti collocati su beni facenti parte del patrimonio disponibile della Pubblica Amministrazione.

In tal senso è stato osservato che “se si limitasse l’ambito operativo della disciplina richiamata ai soli casi di concessioni o, anche in caso di contratti, come ritenuto dall’Ente, alle mere ipotesi in cui le opere insistano su fondi inseriti nel patrimonio indisponibile, le finalità antidiscriminatorie che innervano la legislazione (nazionale e, prima ancora, eurounitaria) sarebbero irrimediabilmente frustrate, poiché alla P.A. sarebbe sufficiente determinare la natura disponibile del bene per poter imporre o pretendere corrispettivi diversi da quelli richiamati ex lege”. Il giudice prosegue affermando che “pretendere, infatti, che per il solo fatto di inserire il medesimo fondo nell’una o nell’altra categoria (demanio o comunque patrimonio indisponibile da un lato, patrimonio disponibile dall’altro) possa comportare l’applicazione (o meno) della disciplina indicata comporterebbe l’attribuzione alla P.A. di un sostanziale arbitrio, in palese e inaccettabile contrasto con la normativa settoriale” (Tribunale di Lodi, Sent. n. 877 in data 26.09.2023). 

Un ulteriore indirizzo giurisprudenziale, poi, fa leva sulla funzione “pubblicistica” attribuita al bene destinato al servizio, espressamente qualificato come universale, delle comunicazioni elettroniche, che sarebbe ex se idonea a ricondurre il bene oggetto del rapporto obbligatorio all’interno del patrimonio indisponibile. In particolare, il TAR Veneto ha stabilito che “nel caso di specie, il doppio requisito richiesto dalla giurisprudenza deve ritenersi sussistente: innanzi tutto con la concessione delle aree in questione il Comune ha inteso destinare l’utilizzo delle aree stesse all’esercizio di un pubblico servizio, ciò in quanto le concessioni e le correlate convenzioni indicano specificamente, quale finalità della concessione in godimento delle aree, l’installazione di antenne radio base. Trattandosi di infrastrutture qualificabili certamente in termini di opere di pubblica utilità, normativamente assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria (si veda il previgente art. 86, d.lgs. n. 259/2003, oggi art. 43), è evidente la riconducibilità dell’attività svolta dagli operatori, attraverso le infrastrutture medesime, nei suoi connotati sostanziali e oggettivi, in termini di pubblico servizio nel senso inteso dalla giurisprudenza. Inoltre, come ricordato dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VII, 18 ottobre 2022, n. 8874), essendo l’occupazione del suolo pubblico con stazioni radio base strumentale allo svolgimento dell’attività di erogazione dei servizi, essa deve intendersi ricompresa nella nozione di ‘esercizio dei servizi di comunicazione elettronica’” (TAR Veneto, Sez. III, Sent, n. 918 in data 07.05.2024).

5. Profili di responsabilità erariale.

La Pubblica Amministrazione, che, come noto, è chiamata a perseguire l’interesse pubblico al contenimento della spesa ed al pareggio di bilancio ai sensi dell’art. 81 Cost, in base al quale “lo Stato assicura l’equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio, tenendo conto delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico”, si trova spesso in difficoltà di fronte alle richieste dell’operatore privato di applicare il CUP anche agli impianti presenti sui beni del patrimonio disponibile. Non riscuotere somme dovute, infatti, costituisce un illecito perseguibile dalla magistratura contabile. Pertanto, al fine di orientare le scelte delle Amministrazioni, si ritiene utile richiamare una recente pronuncia con la quale i Giudici contabili hanno statuito che “la legge, come anticipato in premessa, fa riferimento ad aree appartenenti ‘al demanio o al patrimonio indisponibile” degli enti locali (art. 1, comma 819, lettera a), della L. n. 260 del 2019), in sostanziale continuità con la previgente disciplina della TOSAP (tassa per l’occupazione di aree e spazi pubblici) e del COSAP (canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche). Non sono contemplati, coerentemente alla loro natura, i beni del patrimonio disponibile, rispetto ai quali difficilmente si giustificherebbe l’applicazione di tributi o altre prestazioni patrimoniali imposte dalla legge (art. 23 Cost.): il patrimonio disponibile non è infatti vincolato all’uso pubblico e l’ente può disporre in modo analogo a quello di un proprietario privato, nel rispetto delle norme civilistiche e di contabilità pubblica” (Corte dei Conti Piemonte, Sez. Contr., Deliberazione n. 86 in data 23.04.2024).

Considerazioni conclusive.

Il contrasto giurisprudenziale sul tema e l’assenza di riferimenti certi a livello legislativo non consentono di affermare con certezza quale sia la soluzione più idonea: da una parte, le imprese che operano nel settore delle Tlc possono obiettare che la ratio della norma sia di agevolare l’installazione degli impianti e che, quindi, il CUP debba trovare indiscriminata applicazione per tutti i beni di proprietà pubblica; dall’altra, gli Enti pubblici possono eccepire che l’applicazione del CUP anche ai beni facenti parte del patrimonio disponibile, oltre che testualmente esclusa dalla norma, crea una importante disparità di trattamento con i privati, ai quali non è invece imposto alcun limite di prezzo per la concessione di spazi di loro proprietà.

Si auspica quindi che in futuro venga fornita dalla giurisprudenza una interpretazione univoca in ordine ai beni cui si applica il CUP (anche se, come detto, il comma 819 l’art. 1 della L. n. 160/2019, richiamato all’art. 54 del CCE, individua con precisione le “a)… aree appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile degli enti…”); in ogni caso, è sempre preferibile che gli Enti pubblici agiscano in giudizio per recuperare le somme non corrisposte dall’operatore economico privato al fine di evitare contestazioni di responsabilità erariale.