Il D.Lgs. n. 36/2023, nel corso della sua vigenza, ha manifestato molteplici criticità che hanno causato difficoltà applicative alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici.
Il Consiglio dei Ministri, con provvedimento n. 101 in data 21.10. u.s., ha approvato il c.d. “correttivo” al D.Lgs. n. 36/2023 a seguito di consultazioni che hanno coinvolto 94 stakeholders con circa 630 contributi, al fine di emendare le lacune normative e di ottimizzare l’applicazione della relativa disciplina.
Il provvedimento è stato adottato in attuazione dell’art. 1, comma 4, della Legge delega n. 78/2022, il quale prevede la possibilità – entro due anni dalla data di entrata in vigore del nuovo Codice – di apportarvi “le correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie od opportune”.
Invero, il testo del correttivo approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri intende semplificare e razionalizzare il quadro normativo vigente tenuto conto delle esigenze manifestate dagli stakeholders e delle richieste, effettuate in sede europea, di integrazione e variazione di alcuni istituti giuridici vigenti. Le norme approvate, inoltre, consentono il perseguimento di alcune milestone PNRR che rientrano nella riforma 1.10 (Riforma del quadro legislativo in materia di appalti pubblici e concessioni).
Il provvedimento approvato introduce dunque rilevanti modifiche a sostegno degli investimenti pubblici, con particolare riferimento ai seguenti macro-temi principali.
Equo compenso
Innanzitutto, nel correttivo vengono specificati i termini di applicabilità della Legge sull’equo compenso (L. n. 49/2023) al settore dei contratti pubblici con l’obiettivo di bilanciare i diversi interessi coinvolti. A tal fine vengono introdotti due meccanismi: per gli affidamenti diretti è garantito un minimo dell’80% del corrispettivo previsto; per le procedure di gara, invece, si tutela l’equo compenso con meccanismi di calmierazione del peso dei ribassi che possono essere formulati sul 35% del corrispettivo, con un risultato sostanziale simile a quello degli affidamenti diretti.
Agli affidamenti di contratti di servizi di ingegneria e di architettura si applicano, inoltre, le disposizioni sulla verifica delle offerte anomale, consentendo così l’automatica esclusione dalla procedura delle proposte non coerenti con i principi dell’equo compenso.
Come noto, il tema dei rapporti (cfr. articolo in queste NEWS del 24 settembre scorso “Equo compenso negli appalti pubblici: la situazione attuale tra contrasti giurisprudenziali ed ANAC”[1]) tra la normativa sull’equo compenso per prestazioni professionali dettata dalla L. n. 49/2023 e la disciplina di cui al D.Lgs. n. 36/2023 ha sollevato innumerevoli dubbi interpretativi.
Sul tema si è da ultimo pronunciato il T.A.R. per la Calabria – Reggio Calabria con le Sentenze n. 632 e n. 642 pubblicate, rispettivamente, il 24.10. u.s. e il 28.10. u.s.. Nel primo dei due provvedimenti citati il Collegio ha ammesso il ribasso del 100% sulla sola componente dell’offerta economica relativa alle “spese e oneri accessori” in quanto non direttamente lesivo della disciplina sull’equo compenso dettata dalla L. n. 49/2023, ritenendola quindi non applicabile alle procedure di gara regolate dal D.Lgs. n. 36/2023 (cfr. T.A.R. Calabria – Reggio Calabria, 25.07.2024 n. 483).
Invero, richiamando anche altri precedenti giurisprudenziali, il T.A.R. ha affermato “come sia il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta la sede appropriata nella quale misurare l’incidenza in concreto del ribasso operato sulla componente del ‘compenso’ sulla serietà dell’offerta e, allo stesso tempo, sulle soglie ‘minime’ stabilite dalle pertinenti previsioni ministeriali, nel senso che un ribasso eccessivo, tale da erodere in maniera significativa la componente del ‘compenso professionale’, ove non giustificato da adeguate e convincenti motivazioni di fatto (rivenienti dalle capacità ‘strutturali’ del concorrente, dall’interesse all’affidamento per l’arricchimento del curriculum professionale, dalle esperienze già maturate in progettazioni analoghe, etc.), potrebbe certamente essere valutato dalla stazione appaltante come indicativo di una scarsa serietà dell’offerta, con ogni conseguente determinazione”.
Ebbene, nel caso di specie la Stazione Appaltante aveva correttamente avviato il sub-procedimento di verifica dell’anomalia, valutando tuttavia in maniera superficiale e incoerente le relazioni giustificative del ribasso offerto presentate dal RTP ricorrente; per l’effetto, il Giudice amministrativo ha accolto il ricorso annullando il provvedimento di esclusione.
La Sentenza n. 642 dello stesso T.A.R. ha ribadito i principi sopra analizzati, respingendo in questo caso il ricorso. Infatti, le controdeduzioni formulate dall’operatore economico ricorrente in sede di verifica di anomalia dell’offerta non sono state considerate esaustive dalla Stazione Appaltante ai fini della serietà e sostenibilità dell’offerta presentata, che ha pertanto correttamente escluso l’impresa ricorrente.
Alla luce della giurisprudenza più recente è dunque emerso un indirizzo consolidato in materia, ossia che il ribasso non può essere effettuato sul compenso: si spera che l’emanazione del correttivo al Codice possa risolvere tutte le criticità emerse.
Tutele in materia di diritto del lavoro
Nello schema del correttivo viene confermata l’applicazione di un unico contratto collettivo nel bando di gara. Inoltre, viene introdotto un nuovo allegato che stabilisce i criteri e le modalità per l’individuazione del contratto collettivo di lavoro applicabile, nonché per la presentazione e la verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele.
La ratio sottesa a tali previsioni è quella di orientare l’operato delle stazioni appaltanti sia rispetto al CCNL applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione, da individuare nel bando, sia rispetto alla verifica di equipollenza dei contratti collettivi.
Digitalizzazione
Rilevanti modifiche vengono apportate anche in materia di digitalizzazione – uno dei principali obiettivi del D.Lgs. n. 36/2023 – volte a favorire e semplificare il processo di digitalizzazione del ciclo di vita degli appalti pubblici. In particolare, sono previsti emendamenti finalizzati: ad accelerare e ad agevolare l’alimentazione del Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE 2.0); a chiarire le regole sulla certificazione delle piattaforme che permettono alle stazioni appaltanti di collegarsi alla Banca Dati Nazionale di ANAC; a prevedere la suddivisione dei diversi compiti tra il RUP ed il personale della stazione appaltante ai fini del caricamento dei dati sulla BDNCP; ad agevolare e semplificare il funzionamento del casellario informatico.
Inoltre, con riferimento alla progettazione digitale (BIM – Building Information Modeling), viene incrementata la soglia relativa all’obbligatorietà di utilizzo del medesimo da 1 mln a 2 mln di euro e, altresì, vengono razionalizzati tutti i requisiti tecnici necessari per la predisposizione in modalità digitale della documentazione afferente alla programmazione, alla progettazione ed alla esecuzione dell’appalto.
Revisione prezzi
Mediante alcune modifiche all’art. 60 del Codice e con l’introduzione del nuovo Allegato II.2 bis viene chiarito il rapporto tra revisione prezzi e principio dell’equilibrio contrattuale; inoltre, vengono fissate regole al fine di attuare le clausole di revisione dei prezzi, in maniera omogenea e con tempi certi, sia nel settore dei lavori sia nel settore dei servizi e delle forniture.
Qualificazione
In ordine alla qualificazione delle stazioni appaltanti vengono introdotte rilevanti modifiche finalizzate, in particolare, a contribuire al rispetto degli impegni assunti in sede di adozione del PNRR.
In particolare, viene avviato il sistema di qualificazione con la previsione di incentivi alla qualificazione dei soggetti oggi non qualificati, nonché alla specializzazione dei soggetti aggregatori. Viene avviata altresì la qualificazione per la fase di esecuzione del contratto mediante meccanismi incentivanti che puntano sulla formazione.
Consorzi
Nel correttivo è previsto che i consorzi stabili possano avvalersi dei requisiti posseduti dalle singole consorziate, ancorché non esecutrici, ai fini della partecipazione alle procedure e di conseguire l’attestazione di qualificazione.
Inoltre, viene chiarito che il possesso dei requisiti di qualificazione mediante quanto posseduto dall’impresa non esecutrice deve in ogni caso essere “procedimentalizzato” e concretamente comprovato tramite l’istituto dell’avvalimento.
Peraltro, l’obbligo di indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre viene esteso anche ai consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro ed i consorzi fra imprese artigiane.
Da ultimo, viene specificato che posso essere oggetto di avvalimento soltanto i requisiti maturati in proprio dal consorzio e viene altresì introdotto il divieto di partecipazione a più di un consorzio stabile.
Tutela delle micro, piccole e medie imprese
In materia di micro, piccole e medie imprese vengono introdotte misure volte a favorire il loro accesso al mercato degli appalti pubblici.
In particolare, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, ai fini della suddivisione in lotti delle commesse, sono tenuti ad effettuare preliminarmente verifiche sul mercato per individuare il valore dei lotti e permettere la massima partecipazione alle gare a beneficio delle micro, piccole e medie imprese.
Relativamente agli affidamenti di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea – con esclusione di quelli per cui sia stato accertato un interesse transfrontaliero certo – e tenuto conto dell’oggetto e delle caratteristiche delle prestazioni o del mercato di riferimento, le stazioni appaltanti possono riservare la partecipazione o l’esecuzione a piccole e medie imprese.
Inoltre, i contratti di subappalto devono essere stipulati, in misura non inferiore al 20% delle prestazioni subappaltabili, con piccole e medie imprese, con possibilità di deroga della predetta soglia qualora sussistano particolari ragioni riferite all’oggetto ed alle caratteristiche dell’appalto o al mercato di riferimento.
Fase esecutiva del contratto
In materia di esecuzione del contratto vengono introdotte modifiche volte a rafforzare le premialità e le penali al fine di accelerare l’esecuzione delle opere; vengono, inoltre, tipizzate le varianti per conferite maggiore certezza alla fase di esecuzione.
Per le stesse finalità di cui sopra, viene introdotto un nuovo istituto giuridico denominato “accordo di collaborazione”.
Partenariato Pubblico Privato (PPP)
In materia di PPP il correttivo prevede modifiche alla fattispecie contrattuale della finanza di progetto, oggetto di integrale riformulazione, anche al fine di attuare gli obblighi assunti in sede europea.
In particolare, vengono introdotte le seguenti novità: distinzione tra le procedure di finanza di progetto ad iniziativa pubblica e ad iniziativa privata; introduzione di una fase preliminare rispetto alla presentazione delle proposte; introduzione di una prima fase ad evidenza pubblica con l’obiettivo di individuare un soggetto idoneo ad esercitare la prelazione; obbligo da parte degli enti concedenti di garantire la massima trasparenza sulle manifestazioni di interesse o sulle proposte presentate ad iniziativa di parte, così da favorire il confronto competitivo.
Le modifiche sopra analizzate confermano la prelazione per il soggetto promotore e prevedono una procedura di gara articolata in due fasi per garantire trasparenza e competitività.
Incentivi ai dirigenti RUP
L’incentivo tecnico previsto dal Codice viene esteso anche ai dirigenti RUP, superando così la precedente limitazione.
Garanzie fideiussorie
Mediante alcune modifiche agli artt. 53 e 106 del Codice vengono semplificate le procedure per agevolare l’accesso al credito da parte degli operatori economici.
Collegio Consultivo Tecnico (CCT)
Il Collegio Consultivo Tecnico di cui all’Allegato V.2 del Codice viene promosso come strumento di prevenzione delle controversie, con l’introduzione di nuove limitazioni ai costi ed alle facoltà di ricorrere ai lodi contrattuali.
Articoli oggetto di modifica
Art. 11 – Principio di applicazione dei CCNL di settore
Art. 17 – Fasi delle procedure di affidamento
Art. 18 – Il contratto e la sua stipulazione
Art. 19 – Principi e diritti digitali
Art. 23 – Banca dati nazionale dei contratti pubblici
Art. 24 – FVOE
Art. 26 – Regole tecniche
Art. 38 – Localizzazione e approvazione del progetto delle opere
Art. 41 – Livelli e contenuti della progettazione
Art. 43 – Metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni
Art. 44 – Appalto integrato
Art. 45 – Incentivi alle funzioni tecniche
Art. 49 – Principio di rotazione degli affidamenti
Art. 53 – Garanzie a corredo dell’offerta e garanzie definitive
Art. 57 – Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi e criteri di sostenibilità energetica e ambientale
Art. 58 – Suddivisione in lotti
Art. 59 – Accordi quadro
Art. 60 – Revisione prezzi
Art. 61 – Contratti riservati
Art. 62 – Aggregazioni e centralizzazione delle committenze
Art. 63 – Qualificazione Stazioni Appaltanti e delle centrali di committenza
Art. 67 – Consorzi non necessari
Art. 70 – Procedure di scelta e relativi presupposti
Art. 98 – Illecito professionale grave
Art. 99 – Verifica del possesso dei requisiti
Art. 100 – Requisiti di ordine speciale
Art. 103 – Requisiti di partecipazione a procedure di lavori di rilevante importo
Art. 104 – Avvalimento
Art. 106 – Garanzie per la partecipazione alla procedura
Art. 108 – Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture
Art. 110 – Offerte anormalmente basse
Art. 116 – Collaudo e verifica di conformità
Art. 117 – Garanzie definitive
Art. 119 – Subappalto
Art. 120 – Modifica dei contratti in corso di esecuzione
Art. 122 – Risoluzione
Art. 123 – Recesso
Art. 125 – Anticipazione, modalità e termini di pagamento del corrispettivo
Art. 126 – Penali e premi di accelerazione
Art. 141 – Ambito e norme applicabili
Art. 147 – Elettricità
Art. 162 – Avvisi sull’esistenza di un sistema di qualificazione
Art. 169 – Procedure di gara regolamentate
Art. 172 – Relazioni uniche sulle procedure di aggiudicazione degli appalti
Art. 174 – Nozione
Art. 175 – Programmazione, valutazione preliminare, controllo e monitoraggio
Art. 177 – Contratto di concessione e traslazione del rischio operativo
Art. 192 – Revisione del contratto di concessione
Art. 193 – Procedura di affidamento
Art. 197 – Definizione e disciplina
Art. 201 – Partenariato sociale
Art. 202 – Cessione di immobili in cambio di opere
Art. 209 – Modifiche al Codice del processo amministrativo (D.Lgs. n. 104/2010)
Art. 215 – Collegio Consultivo Tecnico
Art. 216 – Pareri obbligatori
Art. 217 – Determinazioni
Art. 219 – Scioglimento del Collegio Consultivo Tecnico
Art. 221 – Indirizzo, coordinamento e monitoraggio presso la Cabina di regia
Art. 222 – ANAC
Art. 223 – Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e struttura tecnica di missione
Art. 225 – Disposizioni transitorie e di coordinamento
Nuovi articoli
Art. 82 bis – Accordo di collaborazione
Art. 225 bis – Ulteriori disposizioni transitorie
Art. 226 bis – Disposizioni di semplificazione normativa
Allegati oggetto di modifica
All. I.1 – Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti
All. I.2 – Attività del RUP
All. I.3 – Termini delle procedure di appalto e di concessione
All. I.5 – Elementi per la programmazione dei lavori e dei servizi. Schemi tipo
All. I.7 – Contenuti minimi del quadro esigenziale, del documento di fattibilità delle alternative progettuali, del documento di indirizzo della progettazione, del progetto di fattibilità tecnica ed economica e del progetto esecutivo
All. I.8 – Verifica preventiva dell’interesse archeologico
All. I.9 – Metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni
All. I.10 – Attività tecniche a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure
All. I.11 – Disposizioni relative all’organizzazione, alle competenze, alle regole di funzionamento, nonché alle ulteriori attribuzioni del Consiglio superiore dei lavori pubblici
All. I.13 – Determinazione dei parametri per la progettazione
All. I.14 – Criteri di formazione ed aggiornamento dei prezzari regionali
All. II.2 – Metodi di calcolo della soglia di anomalia per l’esclusione automatica delle offerte
All. II.3 – Soggetti con disabilità o svantaggiati cui può essere riservata la partecipazione ad appalti
All. II.4 – Qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza
All. II.10 – Violazioni gravi degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali
All. II.12 – Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori – Requisiti per la partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura
All. II.14 – Direzione dei lavori e direzione dell’esecuzione dei contratti – Collaudo e verifica di conformità
All. II.18 – Qualificazione dei soggetti, progettazione e collaudo nel settore dei beni culturali
All. V.2 – Costituzione del Collegio Consultivo Tecnico
All. V.3 – Formazione della Cabina di regia
NUOVI ALLEGATI
All. I.01 – Contratti collettivi
All. II.2 bis – Modalità applicative delle clausole di revisione dei prezzi
All. II.6 bis – Accordo di collaborazione