Prima fondamentale pronuncia del TAR Veneto (Sentenza 632 pubblicata in data 3.04.2024), nella quale viene perentoriamente sancito il principio dell’eterointegrazione della disciplina dell’equo compenso di cui alla L. 49/2024 sul D.Lgs. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici), e nuovo intervento dell’ANAC sulla controversa questione dell’applicabilità di tale disciplina in materia di appalti pubblici: in una nota inviata il 19 aprile scorso all’indirizzo del Ministero dell’Economia e a quello delle Infrastrutture, l’Autorità ha infatti ritenuto la normativa sull’equo compenso ancora inapplicabile agli appalti pubblici integrati ed a quelli che riguardano servizi di ingegneria e architettura perché «si porrebbe in contrasto con il principio di concorrenza, farebbe lievitare i costi e penalizzerebbe i professionisti più giovani e i più piccoli».
Pertanto, si ritorna sul tema poche settimane dopo la pubblicazione (nelle News) dell’articolo del 2.04.2024 intitolato “IL PARERE ANAC N. 101 DEL 28.02.2024 E L’APPLICAZIONE DELLA LEGGE SULL’EQUO COMPENSO: QUANTI PROBLEMI”.
Le norme in conflitto
Come noto, il motivo dell’ambiguità normativa risiede nel contrasto interpretativo tra le disposizioni in materia di equo compenso (L. 49/2023) e quelle in materia di appalti pubblici (D.Lgs. 36/2023). In particolare, l’art. 8, comma 2, del D.Lgs. 36/2023 permette alla P.A. di derogare al principio dell’equo compenso delle prestazioni professionali, previa valutazione discrezionale opportunamente motivata. L’articolo 41, comma 15, del medesimo Codice – facendo riferimento all’Allegato I.13 – stabilisce i corrispettivi, da utilizzare nelle gare d’appalto, per le fasi progettuali di servizi di ingegneria e architettura. La norma prevede che tali corrispettivi sono utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento.
Diversamente, la L. 49/2023 impone che il compenso riconosciuto ai professionisti debba sempre essere equo e proporzionato, statuendo la nullità delle clausole che stabiliscono compensi inferiori a quelli decretati dagli ordini professionali.
Pertanto, la L. 49/2023 individua i corrispettivi dell’Allegato I.13 al Codice come minimi fissi, non ulteriormente ribassabili.
Il parere ANAC 101/2024
Nel recente parere n. 101/2024, l’ANAC è stata chiamata a stabilire se, in una procedura (di cui al vecchio Codice D.Lgs. 50/20216) finalizzata all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, sia da escludere in quanto anomala, per violazione della normativa in tema di equo compenso, l’offerta economica formulata dall’operatore economico con una percentuale di ribasso che intacca anche il compenso professionale (oltre che le spese). Secondo l’ANAC, l’evidenziata incertezza circa le modalità applicative della normativa sull’equo compenso nelle procedure di gara dirette all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, unitamente ai principi della certezza del diritto, del legittimo affidamento e dell’autovincolo, impedirebbero l’eterointegrazione del bando di gara e, dunque, la possibilità di escludere i partecipanti per aver presentato un’offerta perfettamente aderente ai contenuti della lex specialis ma non conforme alla L. 49/2023.
La Sentenza 632/2024 del TAR Veneto
Nel giudizio avanti il TAR Veneto conclusosi con la Sentenza 632/2024, l’impresa ricorrente ha contestato la verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, laddove un compenso professionale, evidentemente non equo, è stato giustificato in ragione del fatto che il costo dei lavoratori dipendenti dell’operatore economico aggiudicatario risultava comunque rispettoso dei trattamenti salariali minimi previsti dal CCNL applicato, ed ha osservato come la disciplina di gara dovrebbe comunque ritenersi eterointegrata dalle norme imperative previste dalla L. 49/2023, con la conseguenza che l’Amministrazione, anche qualora non si fosse autovincolata sul punto, non avrebbe comunque potuto aggiudicare la gara violando le norme sull’equo compenso.
Il Collegio, sul punto, premettendo che la L. 49/2023, “che trova applicazione in favore di tutti i professionisti, a prescindere dalla loro iscrizione ad un ordine o collegio, ha previsto (art. 1) che per compenso equo deve intendersi la corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi previsti rispettivamente: a) per gli avvocati, dal decreto del Ministro della giustizia emanato ai sensi dell’articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247; b) per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, dai decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27; c) per i professionisti di cui al comma 2 dell’articolo 1 della legge 14 gennaio 2013, n. 4, dal decreto del Ministro delle imprese e del made in Italy…” ha osservato che “Il legislatore ha quindi stabilito la nullità delle clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, come determinato dall’art. 2, introducendo una nullità relativa o di protezione che consente al professionista di impugnare la convenzione, il contratto, l’esito della gara, l’affidamento, la predisposizione di un elenco di fiduciari o comunque qualsiasi accordo che prevede un compenso iniquo innanzi al Tribunale territorialmente competente in base al luogo in cui ha la residenza per far valere la nullità della pattuizione, chiedendo la rideterminazione giudiziale del compenso per l’attività professionale prestata con l’applicazione dei parametri previsti dai decreti ministeriali relativi alla specifica attività svolta dal professionista.”
Lo scopo della normativa in esame, secondo il TAR, è quello di tutelare i professionisti nell’ambito dei rapporti d’opera professionale in cui essi si trovino nella posizione di “contraenti deboli”, tanto che gli ordini e i collegi professionali sono chiamati ad adottare disposizioni deontologiche volte a sanzionare il professionista che violi le disposizioni sull’equo compenso.
Ciò premesso, secondo il TAR non sussiste alcuna antinomia tra la L. 49/2023 e la disciplina del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016 (applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in giudizio), considerato che un’antinomia può configurarsi “in concreto” allorché – in sede di applicazione – due norme connettono conseguenze giuridiche incompatibili ad una medesima fattispecie concreta; quindi, l’interpretazione letterale e teleologica della L. 49/2023 depone in maniera inequivoca per la sua applicabilità alla materia dei contratti pubblici.
Infatti, sottolinea il Collegio, il legislatore, al dichiarato intento di tutelare i professionisti intellettuali nei rapporti contrattuali con “contraenti forti”, ha espressamente previsto l’applicazione della L. 49/2024 anche nei confronti della Pubblica Amministrazione ed ha riconosciuto la legittimazione del professionista all’impugnazione del contratto, dell’esito della gara, dell’affidamento qualora sia stato determinato un corrispettivo qualificabile come iniquo ai sensi della stessa Legge, posto che “Non a caso, l’art. 8, d.lgs. n. 36/2023, oggi prevede che le Pubbliche Amministrazioni, salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente, devono garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale.”
Pertanto, il TAR ha sancito chiaramente l’applicabilità delle previsioni della L. 49/2023 anche alla disciplina contenuta nel Codice dei contratti pubblici in quanto, diversamente opinando, la normativa sull’equo compenso risulterebbe priva di reale efficacia sul mercato delle prestazioni d’opera intellettuale, qualora il legislatore avesse inteso escludere i rapporti contrattuali tra i professionisti e la Pubblica Amministrazione “che, nel mercato del lavoro attuale, rappresentano una percentuale preponderante del totale dei rapporti contrattuali conclusi per la prestazione di tale tipologia”.
Il Collegio ritiene, poi, applicabile, anche successivamente all’entrata in vigore della L. 49/2023, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa in ragione del rapporto qualità/prezzo. Infatti, a seguito dell’interpretazione coordinata delle norme in materia di equo compenso e del Codice dei contratti pubblici (nel caso in esame, del D.Lgs. n. 50/2016, ma il ragionamento per il TAR è analogo anche con riguardo al D.Lgs. n. 36/2023), il compenso del professionista è soltanto una delle componenti del “prezzo” determinato dall’Amministrazione come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare alle “spese ed oneri accessori”.
Ne deriva che il compenso determinato dall’Amministrazione ai sensi del D.M. 17 giugno 2016 non è ribassabile dall’operatore economico, trattandosi di “equo compenso”, in quanto il ribasso si risolverebbe in una offerta volta alla conclusione di un contratto pubblico gravato da una nullità di protezione e contrastante con una norma imperativa: sarebbe irragionevolmente discriminatorio se i limiti imposti da tale normativa non fossero rispettati proprio dalle P.A. nell’ambito delle gare, laddove vengono in gioco anche interessi generali ulteriori correlati alla tutela della concorrenza e della par condicio dei concorrenti in gara.
Pertanto, secondo il TAR, sussiste la “libertà, per l’operatore economico, di formulare la propria offerta economica ribassando le voci estranee al compenso, ossia le spese e gli oneri accessori.”
Conclude il TAR Veneto che “la disciplina di gara deve ritenersi essere stata eterointegrata dalla legge n. 49/2023”, affermando quindi il principio dell’eterointegrazione della L. 49/2023 sul Codice dei contratti pubblici.
La nota dell’ANAC del 19.04.2024
Nel più recente intervento, l’ANAC ha invece continuato a sostenere l’inapplicabilità della Legge sull’equo compenso in materia di appalti integrati e di servizi di ingegneria e architettura poichè, in caso contrario, verrebbero privilegiati gli studi professionali più strutturati i quali, a parità di compenso, potrebbero sfruttare l’esperienza accumulata ed una maggiore efficienza organizzativa.
L’Autorità, inoltre, ha ribadito l’importanza dell’adozione di criteri di partecipazione che riflettano le direttive delle vecchie Linee Guida n. 1 nonché quanto previsto dall’art. 10 del D.Lgs. 36/2023, il quale afferma che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”.
Secondo l’Autorità, la L. 49/2023, sebbene successiva al Codice, “non ha derogato espressamente allo stesso, ai sensi del relativo art. 227, e pertanto la stessa si applica ai contratti pubblici nell’ambito della relativa disciplina. D’altra parte, lo stesso art. 3, co. 3, della Legge n. 49/2023 stabilisce che non sono nulle le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che riproducono disposizioni o attuano principi europei”. L’ANAC ha evidenziato, infatti, che il Codice dei contratti pubblici persegue già la finalità sottesa alla L. 49/2023, essendo prevista l’applicazione di “specifici meccanismi volti a scongiurare la presentazione di offerte eccessivamente basse e, quindi, non sostenibili (la disciplina sull’anomalia dell’offerta, la possibilità di prevedere un’appropriata ponderazione tra punteggio qualitativo ed economico, la possibilità di utilizzare formule per il punteggio economico che disincentivino eccessivi ribassi)”. Tra l’altro, dal punto di vista comunitario, l’Autorità ha richiamato i noti precedenti giurisprudenziali (Corte di Giustizia, Sentenza del 4/7/2019, Causa C-377/2017; posizione confermata dalla Sentenza del 25/1/2024, Causa C-438/2022) che hanno sancito il divieto di tariffe minime e massime in materia di compensi professionali; pertanto “la previsione di tariffe minime non soggette a ribasso rischia di porsi in contrasto con il diritto euro-unitario, che impone di tutelare la concorrenza”.
Conclusioni
Come già auspicato nell’articolo del 2.04.2024, visto l’accentuarsi del contrasto relativo all’applicazione della disciplina sull’equo compenso al Codice dei contratti pubblici tra l’ANAC (che continua ad essere, a nostro avviso ingiustamente, contraria), gli ordini professionali e la prima giurisprudenza disponibile (favorevoli), è necessario un intervento risolutivo sul tema del legislatore (che tarda ad arrivare) che garantisca il bilanciamento tra concorrenza ed equilibrio del compenso negli incarichi, concernenti prestazioni intellettuali, conferiti dalla Pubblica Amministrazione.
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