Con la recentissima Sentenza n. 7870 del 21 agosto 2023 il Consiglio di Stato affronta il complesso tema del soccorso istruttorio, così come riscritto dal nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 31 marzo 2023 n. 36).
La disciplina del soccorso istruttorio
In via preliminare, occorre osservare che l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 Legge 7 agosto 1990 n. 241), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con particolare riguardo alle procedure di evidenza pubblica, l’istituto si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione ad una gara si risolvano in un inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa.
In tale ottica, il soccorso istruttorio ha visto riconosciuta ed accresciuta la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023), il quale, da un lato, ne amplifica l’ambito, la portata e le funzioni e, dall’altro, vi dedica un’autonoma e più articolata disposizione.
La disciplina del soccorso istruttorio è oggi rinvenibile nell’art. 101 del D.lgs. n. 36/2023.
Nella pronuncia in commento (Sentenza n. 7870/2023) il Consiglio di Stato approfondisce l’esame dell’istituto delineandone quattro differenti tipologie.
La prima tipologia di soccorso, il c.d. soccorso integrativo o completivo (prevista dall’art. 101, comma 1, lett. a) del D.lgs. n. 36/2023), consente di integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo (DGUE). Tale tipologia di soccorso mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione di una gara, con esplicita esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica.
La seconda tipologia, il c.d. soccorso sanante (riconducibile all’art. 101, comma 1, lett. b) del D.lgs. n. 36/2023), consente di sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del DGUE e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara. Tale ipotesi consente, quindi, di rimediare ad omissioni, inesattezze ed irregolarità della documentazione amministrativa con il limite dell’irrecuperabilità della documentazione di incerta imputazione soggettiva che, se inclusa nell’operatività del ricorso, varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili.
Ulteriore tipologia di soccorso, il c.d. soccorso istruttorio in senso stretto o soccorso procedimentale (di cui all’art. 101, comma 3, D.lgs. n. 36/2023), consente alla stazione appaltante di richiedere, in caso di dubbi riguardanti gli elementi dell’offerta tecnica e/o economica, meri chiarimenti al concorrente, fermo restando il divieto di integrazione dell’offerta medesima. In particolare, come precisato in più occasioni dal Consiglio di Stato(ex multis, Sentenze n. 7353 del 22/08/2022; n. 1225 del 02/02/2021; n. 680 del 27/01/2020)si deve trattare di chiarimenti finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte ed a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superando le eventuali ambiguità ed a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunto.
Infine, l’art. 101, comma 4,del nuovo Codice dei contratti pubblici disciplina la quarta ed ultima tipologia di soccorso, il c.d. soccorso correttivo, che, a differenza delle altre tipologie fin qui esposte, rispetto alle quali si atteggia, tra l’altro, a fattispecie di nuovo conio e, come tale, non applicabile retroattivamente, prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante. Tale tipologia di soccorso, infatti, consente direttamente al concorrente di chiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o in quella economica, sino all’apertura delle stesse offerte, a condizione, tuttavia, che tale rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta o comunque una modifica sostanziale e che resti assicurato l’anonimato.
Dal punto di vista operativo, le varie tipologie di soccorso, ad eccezione del soccorso correttivo, sono soggette all’assegnazione di un termine, da parte della stazione appaltante, entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare (a pena di esclusione: cfr. art. 101, comma 4, D.lgs. n. 36/2023) la documentazione amministrativa ovvero chiarire ed illustrare, nei termini e nei limiti della specifica richiesta, il tenore della propria offerta.
Il caso
La vicenda alla base della pronuncia n. 7870/2023del Consiglio di Stato scaturisce da una procedura negoziata indetta dal Ministero della Giustizia, finalizzata all’affidamento del servizio di “digitalizzazione dei fascicoli giudiziari, ibridi e cartacei” di Tribunali, Corti d’Appello e Corte di Cassazione, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo.
Relativamente ai requisiti di partecipazione e con specifico riferimento alle figure del “responsabile unico” e del “coordinatore” del servizio, il capitolato speciale di gara, in conformità al relativo disciplinare, richiedeva il possesso della laurea magistrale in discipline tecnico-scientifiche, economico-gestionali o “equivalenti”. A seguito di richiesta di chiarimenti sul punto, la stazione appaltante, nel fornire indicazioni su quali fossero le “lauree equivalenti”, specificava che sarebbero state ritenute idonee anche le “lauree equipollenti”, per le quali avrebbe trovato applicazione la normativa specifica sull’equipollenza dei titoli di studio.
Ai fini della partecipazione, ogni concorrente avrebbe dovuto presentare obbligatoriamente in fase di offerta i curricula anonimi delle risorse individuate, dimostrando l’esistenza dei titoli di studio richiesti.
Tuttavia, in relazione a uno dei partecipanti, il RUP attivava soccorso istruttorio, richiedendo dichiarazione di equipollenza dei titoli di studio conseguiti all’estero, indicati nel CV; riscontrata l’assenza di detta dichiarazione il RUP disponeva l’esclusione dell’operatore economico.
L’operatore economico procedeva, dunque, ad impugnare il provvedimento negativo davanti al TAR per il Lazio, che tuttavia respingeva il ricorso.
La decisione n. 7870/2023 del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha confermato la decisione del TAR per il Lazio, ribadendo “la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa”.
In altri termini, è confermato che mediante il soccorso istruttorio sono emendabili le carenze o le irregolarità che attengono ai requisiti di ordine generale (poiché soggettivamente riferiti all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atti a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale dell’operatore economico richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara).